IV.- La Dra. María Gabriela López Iñiguez dijo el 13/08/2018 y finalmente con la nueva conformación del Tribunal, se impuso por 2 votos contra uno .
Puesta a resolver en relación a la solicitud excarcelatoria de Amado Boudou, acompaño al Fiscal y considero que corresponde excarcelarlo.
En nuestro Estado de Derecho rige el principio de permanencia en libertad durante la sustanciación de todo proceso penal (art. 14, 18 y75 inc. 22 CN), incluyendo, claro está, las etapas recursivas. Por lo tanto, el encarcelamiento sin condena firme solo puede aplicarse excepcionalmente,y cuando se considere que existe en el caso concreto peligro de fuga o entorpecimiento de la investigación. Asimismo, en el plano constitucional resulta obligada la referencia a las disposiciones de los tratados de derechos humanos, de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CorteIDH) y de los informes de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos(Comisión IDH).Hoy ya no es nuevo mencionar que por imperativo constitucional (art. 75 inc. 22 CN), y conforme lo señalado por nuestra Corte Federal desde el caso Giroldi, la jerarquía constitucional de los instrumentos internacionales protectores de derechos humanos ha sido establecida por voluntad expresa del Constituyente “en las condiciones de su vigencia”,esto es, tal como dicha convención rige en el ámbito internacional y considerando su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretación y aplicación(CSJN casos “Bramajo”, “Simon”, y “Mazzeo”). La prisión preventiva debe tener un carácter cautelar, no punitivo (CorteIDH Suarez Rosero), y al ser de las medidas más severas que se le puede aplicar a una persona acusada de un delito,se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, todos ellos indispensables en una sociedad democrática. Obviamente no se trata de propiciar el delito, sino de preservar los derechos de los ciudadanos (Lopez Alvarez vs Honduras y Tibic. Ecuador). Excepcionalmente la privación de libertad puede tolerarse si se cumple con una serie de exigencias que han sido enumeradas en la jurisprudencia internacional: 1) Merito Sustantivo,es decir, tener probado con un grado de probabilidad que el hecho existió, que ese hecho es delito y que el imputado participó en su comisión; 2) Fines legítimos, son los tendientes asegurar que el imputado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia; 3)necesariedad, en el sentido de indispensable, no existiendo una medida menos gravosa; 4)proporcionalidad, es decir, que su dictado se adecue a los riesgos que pretenden evitarse, no pudiendo ser más gravosa que la propia pena, en cuanto a tiempo y condiciones de detención. Además, cualquier restricción a la libertad que no contenga una motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será arbitraria y violatoria de la Convención (CIDH Lopez Alvarez vs.Honduras, Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs Ecuador, e informe CIDH Peirano Basso vs Uruguay).Coincidentemente nuestra CSJN en “Loyo Fraire”, mediante mayoría que adhirió al dictamen del Procurador General de la Nación, sostuvo que la justificación de la prisión preventiva no puede asentarse en la gravedad del delito imputado, porque eso seria violatorio de la CADH y la interpretación que de ella se hizo (criterio expuesto en Bayarri dela CorteIDH), y adhirió a las exigencias enumeradas anteriormente. Asimismo, en dicho dictamen, se sostuvo que “la mera circunstancia de que se haya dictado sentencia de condena en primera instancia no es fundamento suficiente para mantener la prisión preventiva mientras se resuelven los recursos contra la condena. En ese sentido, se expresó lo siguiente:“[n]o pierdo de vista que en el sub examine [...] se dictó sentencia de condena que, aunque no se encuentre firme, constituye una decisión sobre el fondo que, como tal, goza de una presunción de acierto que incide desfavorablemente en cuanto al riesgo de fuga. Sin embargo, estimo que ese pronunciamiento, aun así, no priva de significación a aquella omisión del a quo, desde que el encarcelamiento no deja de ser cautelar, y entonces la decisión debe contener la motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a los requisitos impuestos por la Corte Interamericana [de] Derechos Humanos, entre ellos, el de necesidad, en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista une medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto”.En nuestro plano legal es el Código Procesal Penal de la Nación (Ley 23.984), el que establece en qué casos resulta procedente adoptar esa medida de coerción personal y en cuáles la libertad del procesado podría conspirar contra el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley (art. 280 del CPPN). En este sentido, los arts. 316, 317 inciso 1°, en función del 316 y 319 del código ritual,establecen los parámetros según los cuales debe medirse la existencia de riesgos procesales entendidos como el peligro de fuga o de entorpecimiento u obstrucción de la investigación.Es decir, si bien tales normas no determinan pautas rígidas para denegar o conceder la excarcelación, lo cierto es que la suposición elusiva que ellas contienen puede ceder cuando existen razones plausibles que hacen presumir que la libertad no entorpecerá la investigación ni facilitará actitudes esquivas. Por ello es que dichas normas contienen presunciones iuris tantum. No obstante, aun cuando sobre la base de esos parámetros la excarcelación fuera viable, es preciso analizar la situación del imputado a la luz de los recaudos establecidos en el art. 319 del CPPN. Es decir que tales presunciones legales no pueden ser interpretadas como absolutas, y, en consecuencia, pueden ser desvirtuadas en la hipótesis de concurrir contra-indicios demostrativos de que el imputado podría intentar sustraerse a la acción de la justicia, o entorpecer las investigaciones (cfr. art. 280 primer párrafo del C.P.P.N.), y, por ende, a pesar de la calidad y magnitud de la pena amenazada, siempre que se cumpla con el requisito de proporcionalidad, ser procedente la prisión preventiva.Conforme dicho marco legal, nuestro ordenamiento vigente es claro al determinar los requisitos que desvirtúan la existencia de riesgos procesales por los cuales se podrá denegar la libertad a un imputado, siendo posible únicamente cuando concurran circunstancias objetivas que permitan evaluar que el imputado entorpecerá la investigación o evadirá la justicia mediante la fuga.En el caso “Peñaloza, Sergio”, los jueces de la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal(CFCP) sostuvieron que, tal como surge de la jurisprudencia sentada por la CSJN y por los órganos encargados de la interpretación de los instrumentos internacionales, “...en virtud del principio de inocencia, en el marco de un proceso penal, el imputado debe permanecer en libertad, como regla general” y la imposición de la medida cautelar de prisión preventiva implica “...por parte de los jueces[...] la existencia de razones suficientes y acreditadas, que justifiquen la presunción contraria al principio de permanencia en libertad”. Asimismo,afirmaron que “(...) Se advierte así que no existen motivos de un riesgo procesal de elusión a la jurisdicción ajenos al dictado de una sentencia condenatoria que obliguen a modificar, en este caso,la situación de libertad en la que se encontraba Peñaloza al momento del pronunciamiento mencionado”.Por otro lado, la mayoría de la Sala I tomó en consideración que la pena que se le impuso al imputado no resultó ser más grave que la amenaza punitiva que sufría por el hecho que originariamente se le atribuía, y que eso no había impedido que permaneciera excarcelado y sujeto a derecho, y agregó que en todo caso, se cuenta con la posibilidad de imponer cargos en los términos delart. 310 del CPPN. Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL 4CFP 1302/2012/TO1/21 Es procedente mencionar el caso “Grosso,Benjamín Alberto”, en el que la Sala II de la CFCP,por mayoría, consideró que la circunstancia de que el imputado hubiera sido condenado durante la tramitación del recurso de casación –sentencia que aún no había adquirido firmeza– no obstaba a que el tribunal de origen dictara un nuevo pronunciamiento relativo a la libertad del imputado. Ello, por aplicación de la doctrina del fallo “Loyo Fraire”(Expte. L.196.XLIX) de la CSJN. Por último, a la luz de nuestra realidad carcelaria, evitar el uso abusivo de la prisión preventiva debe ser un principio rector de la magistratura. En relación a ello, el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en su período 98° de sesiones, se refirió a nuestro país en sus observaciones generales, llamando la atención sobre la gran cantidad de presos preventivos e instando a adoptar medidas más efectivas para reducirla. Punto aparte merece el análisis de la postura fiscal en cuanto a las condiciones de libertad en que debe transcurrir el imputado el proceso, y frente a ello, el rol del Tribunal.Nuestro sistema constitucional adopta un sistema de enjuiciamiento acusatorio (CSJN Fallos“Caseres”, “Santillan”, “Quiroga”, “Casal”, “Dieser”y “Amodio”, disidencia Lorenzetti y Zaffaroni). El nuevo Código Procesal Penal de la Nación, que, si bien no esta implementado es ley vigente, recepta dicho mandato y separa las funciones de acusación y juzgamiento, llegando a impedir a los magistrados ordenar detenciones,declarar rebeldías, o imponer medidas de coerción sino mediase requerimiento fiscal.Es correcto sostener que el deber de formular un juicio sobre la existencia de peligros procesales está en cabeza del acusador, y debe ser luego valorado debidamente por el tribunal. Ese juicio requiere la comprobación efectiva de las circunstancias mencionadas respecto de un imputado determinado que indiquen la existencia del peligro procesal indicado, pues tampoco bastaría con que el acusador alegue la necesidad de la prisión preventiva mediante el uso de fórmulas genéricas, sino efectúa consideraciones concretas del caso. En definitiva, cuando de prisión preventiva se trata, para su procedencia debe probarse objetivamente un peligro procesal y la imposibilidad de neutralizarlo con una medida privativa de libertad menos gravosa. Además, si el sistema constitucional impone que quien debe justificar la necesidad de detención sin sentencia condenatoria firme es el acusador, sin su pedido el tribunal se encuentra en una situación compleja en relación a sus facultades de jurisdicción para decidir en un sentido habilitante del poder punitivo. Trazado el margen de interpretación corresponde ingresar al caso concreto.En primer lugar, debe mencionarse que el Ministerio Público Fiscal se expidió en favor de la excarcelación, sosteniendo, entre otros fundamentos, que aquellos elementos objetivos que se tuvieron en cuenta para permitir que Amado Boudou transitara el debate en libertad no se habían modificado en absoluto, mas allá de que se haya dictado una sentencia condenatoria en esta primera instancia.Específicamente he de resaltar que dictaminó “que aquellos elementos objetivos que se tuvieron en cuenta para permitir que AMADO BOUDOU transitara la sustanciación del debate en libertad,no se modificaron en absoluto más allá de que se ha dictado una sentencia condenatoria en una primera instancia. Entonces el sólo y aislado riesgo que supone ese dictado, y la individualización de una pena de cumplimiento efectivo, como única circunstancia novedosa, puede ser conjurado por otras medidas alternativas que el encarcelamiento.En su reemplazo, VVEE podrían disponer otras medidas menos lesivas que la prisión preventiva, para asegurarse la sujeción del incidentista al proceso,tales como la colocación de un dispositivo de monitoreo de GPS, con un radio de 100 km a la redonda de su lugar de residencia, retención de pasaporte e interdicción de expedir nuevos a su nombre, la presentación ante los estrados del Tribunal de forma semanal, prohibición de salida del país y de ausentarse de su domicilio sin autorización del Tribunal por más de 24 horas, en los términos del artículo 310 del CPPN, así como también la imposición de una caución real que resulte acorde y proporcional con su nivel de vida y composición patrimonial”.
En segundo lugar, dado el estado del proceso y habiendo finalizado el juicio, el único peligro procesal vigente es el de fuga y, por ende,la no aplicación de la ley penal sustantiva.En ese sentido, no puede desconocerse que la situación personal de Boudou ha sido valorada porla Sala I de la CCCF hace tan solo unos meses atrás(causas CFP 7893/2013/2/CA1 rta. El 12/1/2018, y causa CFP 1999/2012/9/CA6, rta. el 11/1/18). En la primera de ellas, el pasado 12 de enero, se revocóla prisión preventiva y se ordenó su libertad. Para así resolverse se utilizaron fundamentos que considero aplicables al caso y vigentes, a los cuales habré de remitirme.Destaco que, en ese decisorio, el Dr.Bruglia sostuvo que la amenaza de pena no constituye un parámetro exclusivo y auto suficiente para sustentar la privación de la libertad. En relación a su carácter de vicepresidente de la Nación señaló: “La circunstancia de que Boudou haya ocupado cargos de especial jerarquía dentro de la estructura orgánica del Estado, tampoco permite por sí misma inferir que el nombrado disponga de las conexiones necesarias para eludir u obstaculizar el proceso, lo cual hubiera requerido de algún indicador concreto en orden a verificar esa posibilidad, circunstancia que aquí no se advierte. Por todo ello, entiendo que el encarcelamiento cautelar dispuesto en esta causa nopuede mantenerse. Sin perjuicio de lo cual, entiendo que es posible adoptar a su respecto otras medidas Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL 4CFP 1302/2012/TO1/21 menos gravosas, para garantizar la sujeción del imputado al accionar de la justicia, teniendo en cuenta la multiplicidad de causas judiciales en su contra y la expectativa de pena que se desprende deesa situación”. El Dr. Pociello Argerich adhirió al voto del Dr. Farah, y juntos decidieron revocar la prisión preventiva impuesta y ordenar la inmediata libertad de Amado Boudou. Para ello se sostuvo que“En lo que atañe a la medida de cautela personal impuesta, entiendo que no corresponde su convalidación. Así por cuanto, por un lado, la situación de Amado Boudou en estos actuados,aisladamente considerada, se enmarca en las previsiones del art. 317, inc. 1º en función del art. 316 del CPPN. Por otro lado, tal como sostuve en la resolución dictada en el día de ayer en la causa conexa nº 1999/2012, el nombrado se encuentra a derecho en todos los expedientes que se le sustancian, habiendo cumplido hasta el presente sus obligaciones procesales, sin que se presentaran a su respecto objeciones de obstrucción de ningún tipo,de lo cual es muestra lo acontecido no solo en estas actuaciones sino también en la causa conexa en la que fue procesado sin prisión preventiva por el mismo magistrado instructor en fecha en que aquel detentaba el cargo de vicepresidente de la Nación(27/6/2014), por los delitos de cohecho pasivo y negociaciones incompatibles con el ejercicio de la función pública (expediente “Ciccone Calcográfica”),y respecto de la cual se sustancia actualmente el juicio oral y público, entre otras; no registrando por otra parte antecedentes condenatorios, lo que distingue su situación de la del precedente invocado por el juez a quo, concerniente a un imputado con dos condenas firmes previas” (CFP 5406/2013/2/CA1).Se resaltó como problemática la posibilidad de vigencia de la medida cautelar siendo que el Ministerio Público Fiscal, en esa instancia,no había reclamado la prisión preventiva ni expresado razones para su mantenimiento. Por último, se valoró que no se habían“expuesto en la resolución apelada otras objeciones que sea dable analizar aquí, más allá de las que aluden, genéricamente, a pretendidas “relaciones residuales” o “influencias” fundadas en los cargos públicos que desempeñó otrora Boudou, respecto de lo cual ya tengo dicho que sin una referencia fáctica concreta y específica, éstas resultan arbitrarias como fundamento de un hipotético riesgo de entorpecimiento.” Como mencioné comparto y tienen plena vigencia los fundamentos analizados por los colegas de la Cámara Federal hace unos meses atrás, en virtud de la cual valoraron los riesgos procesales en relación a Amado Boudou, y revocaron su prisión preventiva considerando suficiente la aplicación de medidas cautelares menos lesivas. El peligro de fuga no puede presumirse por la expectativa de condena, aun cuando ella adquiriese mayor verosimilitud pasado el debate oral y público por cuanto ello sería violatorio del principio de inocencia, del derecho de defensa enjuicio, y del derecho a la revisión de su sentencia como comprensivo del derecho al recurso. El peligro de fuga, tampoco puede inferirse por su calidad de ex funcionario público sin una circunstancia concreta que demuestre una influencia real que le permitiría obstruir la aplicación de la ley penal. Más aún, no sería descabellado mencionar que el nombrado pertenece aun sector político que es opositor a quien hoy detenta el poder de policía del Estado, con lo cual debería lógicamente debilitarse la probabilidad de éxito ante un intento de salida ilegal del país.Tampoco se advierten razones para pensar que Boudou tiene algún tipo de vínculo con el gobierno actual,como para tener por existente la “influencia”referida anteriormente.Si la amenaza de pena, dicho por la Cámara, no habilitaba por sí sola, su prisión preventiva no veo por qué ahora habría de hacerlo,siendo que se trata de la misma amenaza que viene teniendo durante todo este tiempo, y no ha habido un hecho concreto posterior que permita inferir que va a huir ilegalmente del país o evadir el accionar dela justicia, frustrando la eventual aplicación de la condena para el caso de que adquiriese firmeza. Incluso fue de público conocimiento la actitud sumamente pasiva y sujeta a la ley que tuvo Amado Boudou al momento de practicarse aquella detención que de modo desafortunado se “filtró” en los medios. Estamos en presencia de una figura de gran notoriedad pública, lo que disminuye su posibilidad de evadir el accionar de la justicia. Pero si este argumento no fuera suficiente, a los fines de asegurar los objetivos del proceso, existen medios de restricción menos lesivas que correspondería adoptar.Cuando de prisión sin condena se trata, lo que hay que analizar es el comportamiento del imputado durante el procedimiento en cuestión, o incluso en otro en trámite. De allí observamos que no incurrió en rebeldías, no ocultó o proporcionó falsa información sobre su identidad o domicilio, no intentó fugarse en el momento de sus anteriores detenciones, ni fue hostil, ni ejerció violencia que permita pronosticar que no se someterá a la persecución penal. En definitiva, cuando se observa la conducta procesal de Amado Boudou en este y en otros procesos penales, no se encuentra la existencia de un riesgo procesal a la altura de lo que la Corte Federal exige, esto es, un riesgo cierto en el caso concreto, fundado en circunstancias objetivas y como única posibilidad de lograr el sometimiento al proceso y la realización de la ley penal sustantiva.Por otro lado, la circunstancia de que este caso tenga relevancia pública no permite, por sí, justificar la prisión preventiva de Amado Boudou, pues la gravedad del delito no responde a los criterios de peligro procesal habilitantes de la medida cautelar, siendo totalmente necesario Poder Judicial de la Nación TRIBUNAL ORAL EN LO CRIMINAL FEDERAL 4CFP 1302/2012/TO1/21 garantizar la defensa en juicio, el derecho al doble conforme y el transcurso del proceso en libertad hasta el dictado de una sentencia condenatoria firme, pues hasta ese momento lo único que justifica la aplicación de una medida cautelar tan gravosa como la privación de libertad es el efectivo entorpecimiento de la investigación, lo que aquí queda automáticamente descartado dada la finalización del debate oral y público. Y, por el momento, como sostuve, también lo estaría la hipótesis de peligro de fuga que impediría la aplicación de la ley penal. Por último debo señalar nuevamente que soy de la idea de que debe evitarse el uso abusivo de la prisión preventiva, no solo porque no se condice con nuestro sistema constitucional y procesal penal,sino porque cuando un examen riguroso de las circunstancias objetivas del caso y personales del imputado no permiten sostener fundadamente que el juzgador se encuentra, haciendo una prognosis razonable, frente a un sujeto que emprenderá la fuga o procurara eludir el accionar de la Justicia, el lo genera el riesgo cierto de que su imposición se base en fines cautelares meramente aparentes. Nadie mejor que el Fiscal para hacer esa evaluación, conforme los intereses que representa, quien hasta ahora ha demostrado actuar de manera impecable en este proceso, y en el día de hoy consideró que correspondía que Amado Boudou permanezca, como lo venía haciendo, en libertad hasta tanto la sentencia adquiera firmeza, con lo cual advierto, a mi modo de ver, infundado actuar más allá de las pretensiones del acusador.En definitiva, no habiendo peligro procesal de imposible neutralización mediante otras medidas menos lesivas puesto que existen medidas de sometimiento al proceso que nuestra normativa procesal habilita; no existiendo circunstancias concretas para presumir el peligro de fuga de Amado Boudou, y siendo que el Ministerio Público Fiscal se ha expedido en sentido excarcelatorio, entiendo que sostener la prisión preventiva no resulta ajustado a derecho. Por todo lo dicho, voto por hacer lugar ala solicitud de la defensa, conceder la excarcelación, y ordenar la inmediata libertad de Amado Boudou, bajo CAUCION REAL suficiente, y adoptando la medida de control y monitoreo ininterrumpido propuesta por el Fiscal, a fin de alcanzar el mismo fin que su actual prisión preventiva.
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