un sistema judicial paralelo

El poder de las corporaciones en la pandemia

OPINIÓN. Estudios jurídicos están alentando a las corporaciones a recurrir a tribunales internacionales para que los Estados se hagan cargo de los efectos negativos causados por la pandemia, invocando la afectación de “derechos” empresariales.

Por: Martín Astarita

La pandemia logró visibilizar, tal vez como nunca, las flagrantes desigualdades del sistema capitalista. Evidenció que la trillada frase “todos somos iguales ante la enfermedad y la muerte”, repetida con frecuencia al principio, cuando los adinerados que viajaban por el mundo fueron los primeros en contraer el COVID-19, es una verdad a medias y en cierta forma abstracta. El virus, por su naturaleza, efectivamente puede contagiar a todos, pero también discrimina, y los que más sufren sus consecuencias son los humildes, los pobres, los marginados, en la Argentina y en el mundo.

Un segundo aspecto, también contradictorio y en cierta forma vinculado con el anterior, es que si bien las medidas de aislamiento pueden fomentar la idea de que vamos hacia “un mundo más cerrado”, los mecanismos globalizadores se revelan aún con nitidez: en la propagación del virus (por escala y por velocidad); en la cada vez más uniforme respuesta que dan los países para combatirlo y el rol crucial que cumple, en ese sentido, la Organización Mundial de la Salud; en el seguimiento casi en tiempo real de las estadísticas del COVID (muertes televisivas diarias y anónimas); en las políticas adoptadas y el rumbo macro-económico (el impuesto a las grandes fortunas, por ejemplo, no distingue fronteras geográficas ni ideológicas), en los movimientos anti-cuarentena (con llamativas similitudes en distintas latitudes). La globalización, en definitiva, no ha muerto por coronavirus.

El comportamiento de las grandes empresas, muchas de ellas multinacionales, anuda los dos aspectos referidos: sus ganancias son fuente primaria de las desigualdades y en su avidez por acrecentarlas -o con la pandemia, morigerar las pérdidas- pretenden recurrir a articulios legales de carácter global que perjudican los intereses de los trabajadores, minan la autonomía de los Estados nacionales y profundizan, en definitiva, las desigualdades inter e intranacionales.

Los artilugios legales tienen nombre, se trata de los Tratados Bilaterales de Inversión (acuerdos entre dos países para proteger la "seguridad jurídica" de los inversores) y tienen también sus impulsores: estudios jurídicos de primer nivel en Europa están instando a empresas multinacionales para que demanden a los Estados por los perjuicios ocasionados con las medidas de confinamiento y de prevención contra el coronavirus, apelando a los mencionados Tratados Bilaterales de Inversión.

La batalla que viene, los ISDS

El instrumento específico, de carácter global, que está siendo recomendado por distintos estudios de abogados, es el llamado Arbitraje de Diferencias Inversor-Estado (ISDS, por sus siglas en inglés), una herramienta que otorga al inversor el derecho a iniciar un procedimiento de arbitraje de diferencias contra un gobierno extranjero.

Corporate Europe Observatory, un grupo de investigadores sin fines de lucro que tiene por objetivo exponer el lobby corporativo dentro de la Unión Europea, advirtió por esta movida de los estudios jurídicos ya hace un mes, pero lamentablemente no tuvo la repercusión y la atención merecidas.

Al respecto, el pasado 26 de marzo, en Global Arbitration Review, se publicó una nota en la que los abogados italianos Massimo Benedettelli y Luca Radicati, del estudio ArbLit, evalúan que las medidas de emergencia aprobadas por Italia y otros países para prevenir la propagación del coronavirus y proteger la economía podrían conducir a reclamos bajo tratados bilaterales de inversión. Señalan, entre otros “derechos” que podrían ser invocados ante los tribunales arbitrales:

1) Una indemnización por expropiación directa o indirecta: ante la requisa/ordenamiento de equipamiento médico que eventualmente disponga un gobierno para enfrentar la pandemia, el inversor afectado por dicha medida puede recurrir a un arbitraje internacional si la indemnización que recibe en compensación no es “inmediata, adecuada y efectiva”.

2) El derecho a un trato justo y equitativo: es uno de los estándares más invocados en los tratados de inversión. Al respecto, hubo fallos en los que los Tribunales Internacionales establecieron que los Estados deben actuar de manera consistente, libre de ambigüedades y de manera transparente en su relación con los inversores extranjeros. Bajo una visión tan estricta, aquellos gobiernos que primero subestimaron los riesgos del COVID-19 y luego impusieron medidas drásticas de confinamiento, podrían infringir -según opinan los abogados Benedettelli y Radicati-, el principio del derecho a un trato justo y equitativo (La Argentina, habría que recordar, tuvo un fallo en contra en un litigio con la empresa Azurix, en el que fue condenada justamente por violar este principio).

3) El derecho al trato nacional: ocurre cuando el Estado anfitrión ofrece un trato menos favorable, de facto o de jure, a un inversor extranjero en comparación al dispensado a un inversor nacional, en situaciones similares. ¿Podría invocarse este principio ante el cierre de fronteras decididos por los gobiernos para frenar los contagios? La clave para dirimir esta cuestión, en la mirada de los citados abogados, en encuentra en la interpretación que puede hacer el Tribunal de la frase "en situaciones similares".

4) El derecho a la plena protección y seguridad. Aunque pueda resultar paradójico, un inversor extranjero podría invocar este derecho y reclamar que el país en el cual realizó la inversión no implementó las medidas necesarias para proteger la salud de quienes trabajan en la empresa.

El 8 de abril, en el mismo sentido se explayaron Lucas Bentoy y Jingtian Chen, del estudio Quinn Emannuel trial lawyers, alentando a las corporaciones a recurrir a tribunales internacionales por los efectos negativos causados a partir de la pandemia, invocando similares “derechos” empresariales.

¿Qué es el ISDS (Investor State Dispute Settlement)?

Se trata de un arbitraje de conflictos y diferencias en la relación Inversores-Estado. Instrumento de derecho internacional público, otorga al inversor el derecho a iniciar un procedimiento de arbitraje contra un gobierno extranjero, y suele aplicarse a acuerdos comerciales y de inversión.

Así, las empresas que invirtieron en un determinado país tienen derecho a apelar al ISDS cuando consideran que modificaciones “imprevistas” en las regulaciones normativas afectan sus niveles de rentabilidad esperadas o potenciales. En caso de que la resolución sea a su favor, reciben compensaciones -muchas veces millonarias- por parte de los Estados involucrados.

En rigor de verdad, el ISDS es un sistema judicial paralelo, que desconoce la soberanía de la autoridad estatal . Su forma de funcionamiento recibió, además, muchas críticas por parte de políticos y especialistas por ser pro-corporaciones. No solo se cuestiona que el ISDS recurra a árbitros que con frecuencia son juez y parte (abogados de las mismas empresas que inician un litigio). Ya desde sus inicios mismos, allá por los años 1960, el ISDS fue creado para proteger la propiedad sobre los bienes de los ex colonizadores en los Estados recién independizados.

En realidad, el ISDS es una mecanismo legal para que las corporaciones logren fijar un rumbo macroeconómico favorable a sus propios intereses.

¿Pueden prosperar demandas corporativas de este tipo en la actualidad?

Ante todo, hay que aclarar que no hay formalmente, por ahora, ningún reclamo corporativo presentado ante el ISDS. Se podría pensar, además, que con la gravedad de la crisis actual, y por el alcance mundial de la pandemia del coronavirus, ningún reclamo empresarial de este tipo podría prosperar.

Es que el sentido común indicaría que, por razones de salud pública por demás evidentes, las medidas de confinamiento y de paralización de la actividad económica no son tanto una opción de los gobiernos sino más bien una imposición de la circunstancias. Como ha indicado en reiteradas oportunidades la OMS, frente al COVID-19 el aislamiento es la única medida disponible hasta el momento para cuidar la salud de la población, derecho fundamental que todo Estado está obligado a garantizar. En otros términos, lo que está en juego, podría aducirse en defensa del accionar gubernamental, es el derecho a la vida, que en última instancia debería tener prevalencia sobre otros derechos.

Sin embargo, los antecedentes en la aplicación del ISDS muestran una vez más la irracionalidad del capital, o si se quiere, que su lógica es incompatible con la del bienestar colectivo. Y lamentablemente, la Argentina es un ejemplo mundial de esta irracionalidad.

Aunque el ISDS está incluido en acuerdos comerciales y de inversión en todo el mundo, América Latina es una de las regiones más perjudicadas y dentro de ellas, la Argentina, por lejos, encabeza la lista de países con más fallos en contra. Lo más llamativo, y muy pertinente para tener en cuenta en tiempos de pandemia, es que las demandas contra nuestro país se incrementaron fuertemente tras la crisis de 2001 y el fin de la convertibilidad.

Es decir, en medio de una debacle económica y social sin precedentes para la historia nacional, las empresas multinacionales no tuvieron ningún tipo de contemplación para presentar una avalancha de reclamos en tribunales internacionales, solicitando compensaciones millonarias por las pérdidas ocasionadas a causa de lo que ellos consideraban un “imprevisto e injusto” cambio en las reglas de juego. Se referían, cabe aclarar, a la implosión de un sistema que durante una década funcionó con la ilusión de la paridad entre el peso y el dólar.

Para dar cuenta de la magnitud de los reclamos involucrados en aquella etapa, algunos cálculos estimaron que si todas las demandas presentadas por los inversores extranjeros se hubiesen satisfecho, la Argentina debería haber asumido por el pago de indemnizaciones y compensaciones cerca de 80.000 millones de dólares, el equivalente a un 13 % del PIB del país (actualizado a precios de 2013).

Por otra parte, como fuera dicho anteriormente, el ISDS tiene una lógica pro-empresarial, o sea, juegan con la cancha inclinada, y un repaso de los resultados de los fallos arbitrales en los que estuvo involucrada la Argentina lo ilustran. Al respecto, hasta 2019, solo 5 de las 28 demandas donde existió laudo fueron decididas a favor del Estado argentino, mientras que 23 se decidieron a favor del inversor. A ello hay que agregarle que en otros 17 casos se llegó a un acuerdo, con lo cual, en total, el 89% de las demandas contra Argentina resueltas fueron decididas favorablemente para el inversor, o sea, contra el país.

Es importante tener en cuenta, finalmente, que tal como advierte el sitio ISDS Impactos, en el sistema de arbitraje internacional los Estados siempre pierden, ya que cada demanda involucra millones de dólares en gastos de defensa y de proceso. Aún en casos donde los tribunales de arbitraje fallan a favor del Estado, es común que el Estado desembolse millones de dolares en la contratación de firmas de abogados.

La lógica del capital

El capital está indisolublemente ligado a la ganancia, porque ella es su fin y razón de ser. No hay límites morales: el coronavirus ni ninguna otra enfermedad mortal pueden sustraer al capital de su propia lógica de funcionamiento.

Partir de esta premisa ayuda a comprender que los despidos de Techint al inicio de la pandemia, o el pago salarial en cuotas impuesto por Clarín, cuando ambos grupos, además, reciben subsidios estatales para pagar los sueldos, no son comportamientos excepcionales o desviados, propios de una burguesía nacional distintiva y congénitamente rapaz.

Es conocida la historia de una una fábrica de carne de cerdo en Dakota del Sur, Estados Unidos, donde el brote de coronavirus se propagó con rapidez por la falta de medidas de prevención por parte de la empresa y el poco cuidado que les dispensó a sus propios trabajadores. Algo similar ocurrió en las fábricas del norte de Italia, donde la pandemia desbordó el sistema sanitario y causó miles de muertos. Del mismo modo, en Inglaterra, hubo empresas que especularon limitando la producción de insumos médicos esenciales, en medio de una profunda crisis.

Las empresas de todo el mundo -y las grandes en mayor medida porque tienen mayor capacidad- buscan acrecentar su capital -o morigerar sus pérdidas-, descargando los costos -económicos, sociales, sanitarios- sobre la espalda de los trabajadores, o sobre el Estado, lo que es casi lo mismo, si se tiene en cuenta la regresividad de los sistemas tributarios en la mayoría de los países del mundo.

Volvamos al principio. La pandemia, decíamos, visibilizó las desigualdades y al mismo tiempo, los efectos de la globalización. En este contexto, ir hacia un mundo más justo implica adoptar acciones globales y coordinadas por parte de los trabajadores y de aquellos Estados que buscan defender los intereses de los más desprotegidos.